山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁民终1603号

上诉人（原审被告）：山东红太阳酒业集团有限公司。住所地：山东省嘉祥县兖兰西街***号。

法定代表人：任春玉，董事长。

委托诉讼代理人：郗金庆，山东祥城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司。住所地：四川省成都市邛崃市金六福大道*号。

法定代表人：左平，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。

上诉人山东红太阳酒业集团有限公司（以下简称红太阳公司）因与被上诉人四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司（以下简称金六福公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

红太阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金六福公司一审诉讼请求。事实和理由：一、金六福公司不具有合法诉权。本案被控侵权产品生产于2017年7月，而金六福公司经转让获得涉案专利权时间是2017年11月，故红太阳公司并未侵犯金六福公司的专利权。二、一审法院认定红太阳公司构成专利侵权错误。1.红太阳的“麒麟酒窖”与金六福公司的“一坛好酒”产品外观不相同也不近似。涉案专利保护的是瓶体、图案和颜色的组合，但被控侵权设计除此以外还有其他组合，如“麒麟酒窖”四个文字给人视觉冲击更甚于其他外观组合元素。此外，两者的图案内容亦完全不同。2.金六福公司虽获得了酒瓶外观设计专利权，但是并未将这些设计用于产品外观上，也没有进行标注，不具备区别商品来源的作用，更谈不上专利侵权。三、一审法院判赔数额过高，缺乏事实依据。红太阳公司侵权主观恶意较小，且金六福公司获得涉案专利时间较晚，红太阳公司侵权期间较短，生产规模小，一审法院认定的数额过高。

金六福公司未提交书面答辩意见。

金六福公司向一审法院起诉请求判令红太阳公司：1.在“酒瓶”产品上立即停止生产、销售侵犯金六福公司外观设计专利权的产品的行为；2.赔偿金六福公司经济损失及合理开支共计30万元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：长沙海达酒类食品批发有限公司于2015年12月10日向国家知识产权局申请名称为“酒瓶（金六福一坛好酒）”的外观设计专利，于2016年8月3日获得授权，专利号：ＺＬ20153051××××.8。四川金六福酒业有限公司2017年10月30日企业名称变更为现名称，长沙海达酒类食品批发有限公司于2017年11月9日将该外观设计专利权转让给金六福公司。目前该专利处于有效状态，如右上图所示。

2017年11月25日，金六福公司在济宁市××区、任城区两处销售地点购得涉案产品两瓶，莱芜市钢都公证处出具了（2017）莱钢都证民字第1115、1116号两份公证书公证了上述事实，红太阳公司对上述公证实物系其生产、销售无异议。该酒瓶外观如右下图。

红太阳公司的企业网站上有如下内容：企业是山东省十佳白酒生产基地，年产纯粮优质浓香白酒12000吨，现有职工1000人，占地268亩。

一审法院认为，我国专利法规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，金六福公司的专利合法有效，应予保护。根据金六福公司提交的公证书及公证保全取得的实物，可以证明红太阳公司实施了生产、销售行为。将红太阳公司的产品与金六福公司专利进行比对，两者在瓶体的整体形状、瓶体与瓶盖的颜色色差分布及比例、瓶体中间的圆形浮雕图案等主要构成要素和视觉特征上，构成相同，虽然在瓶体中间的圆形浮雕图案的具体图案及标注字体、产品背面酒贴等个别标识的细节上存在细微的差别，但将两者总体比较，以外观主要视觉要素来看，两者构成高度相似，红太阳公司的产品落入金六福公司专利保护范围，构成侵权。红太阳公司应承担停止侵权，赔偿损失的责任。关于赔偿损失的数额，由于权利人的损失或者侵权人所获利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利类别、红太阳公司侵权情节、性质、规模，综合酌定被红太阳公司的赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，判决：一、红太阳公司立即停止生产、销售侵害金六福公司“酒瓶（金六福一坛好酒）”的外观设计专利权（专利号：ＺＬ20153051××××.8）的产品的行为；二、红太阳公司于判决之日起十日内赔偿金六福公司经济损失10万元；三、驳回金六福公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由金六福公司负担1800元，红太阳公司负担4000元。

本案二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、金六福公司诉讼主体是否适格；二、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，原审法院确定的责任承担是否适当。

一、关于金六福公司诉讼主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，根据法院查明的事实，金六福公司于2017年11月13日经原专利权人转让取得涉案专利权，故对该日期以前的侵权行为金六福公司并无权利提起诉讼。根据金六福公司一审提供的公证书，其一审公证保全的被控侵权产品均是2017年6月生产，故对红太阳公司2017年6月生产被控侵权产品是否侵害涉案专利权，金六福公司无权提起诉讼。但金六福公司系2017年11月25日进行的公证保全，而红太阳公司并未提供证据证明被控侵权产品系金六福公司获得涉案专利权之前销售给销售商的，因此，金六福公司对红太阳公司的销售行为有权提起诉讼。

二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，原审法院确定的责任承担是否适当的问题。本院认为，涉案专利简要说明明确记载涉案外观设计专利的设计要点是立体图中的形状、图案与色彩的组合。而根据金六福公司一审提交的《外观设计专利权评价报告》，涉案专利区别于现有设计的特征亦主要是酒瓶形状、图案和色彩的组合。将被控侵权设计与涉案专利设计设计相对比，两者酒瓶形状和色彩的组合视觉效果相同，两者的图案虽然并不相同，但因两者图案均是圆形图案，且图案是和酒瓶一样的颜色，普通消费者第一视觉效果并不会察觉出两者存在区别，因此，两者的外观整体视觉效果高度相似，被控侵权产品的设计落入涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。红太阳公司未经金六福公司许可，销售被控侵权产品的行为侵犯了金六福公司的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因金六福公司未提供证据证明其因侵权受到的损失以及红太阳公司因侵权获得的利益，故本院综合考虑专利为外观设计专利权、红太阳公司侵权行为为销售行为以及红太阳公司侵权情节、规模以及金六福公司为本案维权支出的合理费用，综合酌定被红太阳公司的赔偿数额为5万元。

综上所述，红太阳公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初371号民事判决第三项，即驳回四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司的其他诉讼请求；

二、变更山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初371号民事判决第一项为：山东红太阳酒业集团有限公司立即停止销售侵害四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司“酒瓶（金六福一坛好酒）”的外观设计专利权（专利号：ZL201530518462.8）的产品的行为；

三、变更山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初371号民事判决第二项为：山东红太阳酒业集团有限公司于本判决之日起十日内赔偿四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司经济损失及合理开支5万元；

四、驳回四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司负担2800元，山东红太阳酒业集团有限公司负担3000元；二审案件受理费2300元，由四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司负担1000元，山东红太阳酒业集团有限公司负担1300元。

本判决为终审判决。

审判长　　张金柱

审判员　　柳维敏

审判员　　于志涛

二〇一八年十二月十日

书记员　　刘　霞