山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终1892号

上诉人（原审被告）：上海金一黄金珠宝有限公司。住所地：上海市嘉定区沪宜公路****号*幢。

法定代表人：钟葱，董事长。

委托诉讼代理人：柴慕秋，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐恺杰，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司。住所地：广东省广州市越秀区北较场横路**号物资大厦**楼****室。

法定代表人：蔡晓东，执行董事。

委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东金优投资有限公司。住所地：山东省济南市历山路**号南厅上海金一黄金银楼。

法定代表人：谢庆伟，经理。

上诉人上海金一黄金珠宝有限公司（以下简称金一公司）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）、山东金优投资有限公司（以下简称金优公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

金一公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，一、二审案件受理费由原创动力公司负担。事实和理由：1.金一公司已经明确强调金优公司并非金一公司的客户，实际情况是金优公司冒用了金一公司品牌，且本案其他四家门店也同样属于冒用金一公司的品牌。根据金一公司一审提供的识别系统手册，对公司品牌要求的所有视觉产物都做了标准规定，而原创动力公司提供的证物无论是挂签、店铺外观照片、柜台等完全不符合手册要求，更有的证物包装盒使用“中国黄金”，冒用品牌的事实显而易见。2.一审法院确定90万元的赔偿数额不合理且于法无据。

原创动力公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.金一公司虽主张被控销售门店不是其专卖店，但并未提出相反证据。其提交的手册无法排除为本案抗辩而准备的嫌疑，也不能排除不同时期对吊牌采用不同的模式，不足以否认其是生产商的事实。被控侵权产品的销售门店都标有“金一”品牌，被控侵权产品包装盒、手提袋、品牌及质保单等都有金一公司的信息，因此一审法院认定金一公司是被控侵权产品生产商正确。2.一审法院判决赔偿数额90万元合理合法。涉案作品具有较高的知名度和商业价值，金一公司完全借助该作品的知名度带动其产品的销售，主观具有侵权恶意，且使用涉案作品极大的增加了侵权获利。

金优公司未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

原创动力公司向一审法院起诉，请求判令金一公司和金优公司：1.立即停止侵犯原创动力公司的著作权；2.赔偿原创动力公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100万元；3.承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2008年8月29日，广东省版权保护联合会就著作权人原创动力公司（受让取得）的动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之喜羊羊、美羊羊、灰太狼、红太狼、小灰灰分别予以登记，登记的作品类型为美术作品，登记号分别为19-2008-F-1173、19-2008-F-1174、19-2008-F-1177、19-2008-F-1178、19-2007-F-0083。动画片《喜羊羊与灰太狼》先后获得广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖、白玉兰奖国产动画片银奖等荣誉。

2.2015年4月7日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人姜兴涛在山东省济南市历下区历山路95号南厅上海金一黄金银楼，花费895元购得“千足金吊坠”一个，取得盖有“山东金优投资有限公司发票专用章”的发票一张，上海金一黄金银楼质量保证书一张、银联POS签购单一张、名片一张。姜兴涛对上海金一黄金银楼外观、购买商品及票据拍照并由公证人员对相关物品封存。山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第493号公证书。产品悬挂上海金一黄金银楼吊牌，外观呈“喜羊羊”形象。

2015年1月22日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人肖义在浙江省丽水市丽阳街与宇雷路交叉处万地广场大润发出口处金一黄金柜台，花费1382元购得“千足金和田玉挂坠”一个，取得盖有“丽水市若邦饰品店发票专用章”的发票一张，盖有“上海金一黄金丽水大润发店章”的质保单一张、银联POS签购单一张。肖义对金一黄金柜台外观、购买商品及票据拍照并由公证人员对相关物品封存。山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第435号公证书。产品悬挂上海金一黄金银楼吊牌，外观呈“喜羊羊”和“美羊羊”形象。

2015年5月6日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人姜兴涛在北京市丰台区南木樨园84号方仕国际黄金珠宝城1-15号金一黄金，花费1297元购得“千足金项坠”三个，取得盖有“北京锦弘庄商贸有限责任公司财务专用章”的金一黄金票据一张、银联POS签购单一张。姜兴涛对方仕国际黄金珠宝城、金一黄金外观、购买商品及票据拍照并由公证人员对相关物品封存。山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第571号公证书。三产品均悬挂上海金一黄金银楼吊牌，外观分别呈“红太狼”、“小灰灰”和“灰太狼”头像形象。

2015年5月8日，原创动力公司在江苏省南京市秦淮区上海金一黄金银楼南京旗舰店以1023元价格购买了足金吊坠一个，取得盖有“南京九福翡翠玉器店发票专用章”的发票一张、盖有“上海金一黄金银楼南京旗舰店”上海金一黄金银楼质量保证单一张。产品悬挂上海金一黄金银楼吊牌，外观呈“喜羊羊”形象。

2015年10月7日，原原创动力公司在青海省格尔木市华兴购物广场上海金一黄金专柜以879元价格购买了纯银饰品一个，取得盖有“格尔木仁礼信商贸有限公司发票专用章”的发票一张、华兴珠宝城质量保证单一张。产品悬挂上海金一黄金银楼吊牌，外观呈“美羊羊”形象。

3.经一审当庭比对，涉案产品上使用的造型分别为“喜羊羊”、“美羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”近似形象。涉案产品标牌标注了金一公司的公司名称、地址、“金一”品牌、产品的质量和检验单位名称。标注的生产商的名称地址与金一公司登记的一致。

4.原创动力公司购买被控侵权产品票据共计5476元。

5.金优公司成立于2010年5月5日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，经营范围为批发、零售珠宝首饰、工艺美术品。

金一公司成立于2013年1月18日，类型为有限责任公司，注册资本10000万元，经营范围为金银及饰品、铂金及饰品、钻石及饰品、珠宝玉器、工艺品、电子产品、钟表的销售、商务咨询。

一审法院认为，原创动力公司依法享有动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之“喜羊羊”、“美羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”动漫形象的著作权，原创动力公司的著作权合法权益依法应予以保护。被控侵权产品的动物造型与涉案“喜羊羊”、“美羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”动漫形象比较，相貌特征、表情神态、相互比例均相似，系对涉案作品的侵权复制，构成著作权侵权。

金一公司否认被控侵权产品是由其生产、销售。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。本案中，被控侵权产品标牌标注了金一公司的企业名称、地址，金一公司亦无证据证明系他人假冒，一审法院认定金一公司系被控侵权产品的生产者。被控侵权产品使用的形象经与原创动力公司美术作品比对，主要特征相似，构成实质性相似，是对原创动力公司美术作品的复制。金一公司未经著作权人许可生产、销售使用原创动力公司美术作品的商品，侵犯了原创动力公司美术作品复制权和发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

金优公司销售了使用原创动力公司美术作品的商品，侵犯了原创动力公司美术作品发行权，且不能提供商品的合法来源，应承担停止侵权的法律责任,并在其销售范围内承担相应的赔偿责任。

原创动力公司主张的侵权赔偿数额，因其未提供侵权受损或金一公司与金优公司侵权获利的直接证据，一审法院将根据涉案作品知名度、原创动力公司享有的著作权利性质、侵权规模、侵权的方式与情节、过错程度等因素，酌情确定本案的赔偿数额。

综上所述，原创动力公司的诉讼请求具有相应的事实和法律依据，其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、金优公司立即停止销售侵犯原创动力公司涉案著作权商品的行为；二、金一公司立即停止生产、销售侵犯原创动力公司涉案著作权商品的行为；三、金优公司于判决生效之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失及合理费用共计5000元；四、金一公司于判决生效之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失及合理费用共计90万元；五、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原创动力公司负担3800元，由金一公司负担10000元。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原创动力公司为证明金优公司系金一公司的销售商，提交济南时报2014年1月22日、4月18日报道的打印件各一份。金一公司质证认为，该证据系打印件，真实性无法确认，且从证据内容中看不出与金优公司的关系。本院认为，因该证据内容体现不出与本案具有关联性，故本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是被控侵权产品是否金一公司生产销售；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被控侵权产品是否金一公司生产销售的问题。本院认为，根据原创动力公司提供的涉案封存的被控侵权产品实物，被控侵权产品标牌上标注的制造商、地址等信息均指向金一公司,且上述被控侵权产品均是在金一黄金店铺购买，因此，原创动力公司的证据能够初步证实被控侵权产品系金一公司生产销售。金一公司虽主张系他人假冒其品牌，并非其生产销售，但并未提供证据证明自己的主张，故其主张不能成立，本院不予支持。此外，金一公司主张，原创动力公司在青海购买的产品外包装盒显示的是“中国黄金”，而南京销售被控侵权产品的店铺名称为“南京九福翡翠玉器店”，因此，上述商品并非金一公司生产销售。对此，本院认为，原创动力公司购买上述两商品的店面均系“上海金一黄金”，且商品吊牌上标注的企业名称、地址均指向金一公司，而销售商出具的质保单上也有金一公司的企业名称和商标，因此，原创动力公司提供的证据能够形成优势证据，证明被控侵权产品系金一公司生产销售，故本院对金一公司的该主张不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵害著作权赔偿损失数额可以依据权利人的实际损失或侵权人的违法所得进行计算，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因原创动力公司未提供其因金一公司侵权所受损失及金一公司因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案著作权利性质、侵权规模即金一公司侵犯了涉案5个美术作品形象、侵权的方式与情节即金一公司系生产商且在全国范围内销售、过错程度等因素综合确定赔偿数额为90万元，并无不当。虽然金一公司主张原审判决确定的赔偿数额不当，但未提交任何证据证明其主张，故其该上诉理由不能成立。

综上所述，金一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12800元，由上诉人上海金一黄金珠宝有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金柱

审判员　　于军波

审判员　　柳维敏

二〇一八年三月二十三日

书记员　　邢晓宇