审理法院：山东省高级人民法院

案号：（2020）鲁民终568号

代理成果：一审胜诉，二审胜诉

案情简介：被告小飞鱼公司、风铃公司在其生产销售的“无线蓝牙耳机”产品上突出使用“”标识;在其公司网站，天猫商城、京东商城、淘宝网、产品广告视频使用“腾讯 Qbuds无线耳机”的字样介绍产品，在淘宝网、京东商城、天猫商城内销售的商品多处标有“腾讯”、“腾讯无线蓝牙耳机”、“腾讯第二代黑科技耳机”、“腾讯 Qbuds W1”字样。涉案侵权产品上标有“版权商:腾讯科技(深圳)有限公司”字样，被告小飞鱼公司在网站中宣传其为“腾讯战略合作伙伴”等。原告腾讯公司诉请判令被告立即停止侵犯原告第5101945号“”和第3058129号“腾讯”注册商标专用权的侵权行为;立即停止不正当竞争行为，即在宣传中不得使用“腾讯”字样，在产品上不得使用“腾讯科技(深圳)有限公司”字样；赔偿原告经济损失及合理开支共计2000万元；澄清事实，消除给原告造成的影响。

裁判结果：济南市中级人民法院一审判决被告停止侵犯腾讯公司第5101945号“”和第3058129号“腾讯”注册商标专用权的侵权行为，立即停止不正当竞争行为，赔偿腾讯公司经济损失及合理开支共计2000万元。山东省高级人民法院二审维持原判。

律师评述：在国家实施知识产权战略、加强知识产权保护的当下，最高人民法院指出：要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。加重恶意侵权者的赔偿责任，创造良好的营商环境需要高额判决甚至惩罚性赔偿作为后盾。

裁判文书节选

山东省高级人民法院

民事判决书

（2020）鲁民终568号

上诉人（原审被告）：深圳市小飞鱼移动科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道深南大道9678号大冲商务中心B座708。
    法定代表人：李诗金，执行董事。
    委托诉讼代理人：曹建军，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴彬，广东广和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黄宇高，男，1976年12月7日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区太白路4068号碧岭华庭2号楼2705。

委托诉讼代理人：曹建军，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡琨，广东广和律师事务所律师。
    被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层，

法定代表人：马化腾，董事长。

委托诉讼代理人：黄学国，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李红梅，山东知圣律师事务所律师。
    原审被告：深圳市风铃动漫有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商街道丽湾公寓B702。
    法定代表人：龚浪，总经理。

委托诉讼代理人：赵顺利，广东仁皓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛贺，广东仁皓律师事务所律师。
    原审被告：龚浪，男，1995年9月4日出生，汉族，住广东省深圳市南山区招商街道丽湾公寓B702。
    原审被告：济南历下上方有电子产品经营部，经营场所山东省济南市历下区山大路157号华强电子世界三层F区3101。

经营者：李方雷，男，1982年7月29日出生，汉族，住山东省济南市历城区王舍人庄镇冷水沟村740号。

上诉人深圳市小飞鱼移动科技有限公司（以下简称小飞鱼公司）、黄宇高因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）、原审被告深圳市风铃动漫有限公司（以下简称风铃公司）、龚浪、济南历下上方有电子产品经营部（以下简称上方有经营部）侵害商标及不正当竞争纠纷案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人小飞鱼公司委托诉讼代理人曹建军、吴彬，上诉人黄宇高及其委托诉讼代理人曹建军、胡琨，被上诉人腾讯公司委托诉讼代理人黄学国、李红梅到庭参加诉讼，原审被告龚浪经本院公告送达开庭传票，原审被告风铃公司、上方有经营部经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。

……

一审法院认为，腾讯公司享有涉案第5101945号“   ”、第3058129号“   ”注册商标专用权，同时享有“腾讯”企业名称权。涉案商标和“腾讯”企业名称经长期使用，获得诸多荣誉，具有了很高的品牌价值、知名度和美誉度。涉案商标和“腾讯”企业名称应当获得较高水平的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权无线耳机商品与腾讯公司涉案注册商标核定使用商品属于类似商品。小飞鱼公司、风铃公司作为被诉侵权商品的生产商，在商品上、广告宣传中突出标注“  ”标识，使用“腾讯Qbuds无线耳机”的字样，会使相关公众对商品的来源产生混淆，相关公众会误认为被诉侵权商品系腾讯公司提供或小飞鱼公司、风铃公司使用该商标获得了腾讯公司许可，或者小飞鱼公司、风铃公司与腾讯公司存在某种特定联系。构成对腾讯公司注册商标权的侵害。

经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二款规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的构成不正当竞争行为。被诉侵权商品的包装上均标注版权商为腾讯科技（深圳）有限公司，在商品的宣传中大量使用“腾讯耳机”“腾讯首款无线蓝牙耳机”“腾讯推出首款无线蓝牙耳机QbudsW1”“腾讯Qbuds无线耳机”等字样，使用了腾讯公司的企业名称和“腾讯”企业字号，具有明显的攀附知名企业商誉的主观意图，会使相关公众认为被诉侵权商品是腾讯公司的商品或两者存在某种特定联系。因此，小飞鱼公司、风铃公司的行为构成不正当竞争。

综上，小飞鱼公司、风铃公司对腾讯公司商标侵权和不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

腾讯公司仅授权风铃公司生产、销售过腾讯儿童手表，并未授权风铃公司生产、销售涉案的腾讯无线耳机，小飞鱼公司提出的其使用涉案商标有风铃公司的转授权、使用合法的抗辩显然不能成立。黄宇高作为小飞鱼公司的第一大股东，用个人账户收取公司交易款，使得公司资产和股东财产混同在一起，违背了公司法人制度设立的宗旨，应对小飞鱼公司的侵权赔偿承担连带责任。风铃公司系龚浪独资的一人有限责任公司，在龚浪不能证明自己的财产独立于公司财产的情况下，应当对风铃公司的侵权赔偿承担连带责任。

上方有经营部系被诉侵权商品的销售商，依法应停止侵权行为。上方有经营部能够证明其销售的商品具有合法来源，且腾讯公司未能证明其对侵权行为知情，故对腾讯公司要求上方有经营部承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。关于腾讯公司请求小飞鱼公司、黄宇高、风铃公司、龚浪在媒体上刊登声明，消除影响的诉请，考虑到本案商标侵权及不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，小飞鱼公司、黄宇高、风铃公司、龚浪行为系借助腾讯公司商业信誉，腾讯公司亦未举证证明其商业信誉降低，且裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院诉请不再另行判决。

关于赔偿数额，综合考虑以下情形：1.经营规模。小飞鱼公司、风铃公司的注册资本均为1000万；小飞鱼公司宣称厂房面积10000平方米，主要产品为儿童智能手表、耳机配件等，月产量一百万台，年营业额5001万到1亿。2.销售情况。被诉侵权商品销售渠道众多，涉及线上及线下，销售范围广。线下销售涉及国内12个省市，销售地点大部分为一线城市、省会城市的大型电子商贸商场或大型手机配件批发零售市场。互联网平台上有大量关于被诉侵权商品的宣传文章，线上销售涉及京东、淘宝、1688等网络店铺，评论累计达五千多条，多款商品的销售价在199元到899元不等。3.获利举证责任分配。《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。一审法院根据一审庭审情况，依法责令小飞鱼公司、风铃公司提交关于涉案腾讯耳机商品生产、销售情况的完整资料和完整的财务账簿，小飞鱼公司、风铃公司无正当理由拒不提供。4.其他情形。涉案商标和“腾讯”企业名称极高的市场知名度和显著性、小飞鱼公司、风铃公司侵权过错程度、腾讯公司为维权支付的合理费用426710元等因素。综合考虑上述情形，对腾讯公司主张的2000万元的赔偿数额予以支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、小飞鱼公司、风铃公司立即停止侵犯腾讯公司的第5101945号“”、第3058129号“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售侵犯上述注册商标专用权的耳机产品；二、小飞鱼公司、风铃公司立即停止不正当竞争行为，即在耳机产品宣传中不得使用“腾讯”字样，在耳机产品上不得使用“腾讯科技（深圳）有限公司”企业名称；三、上方有经营部立即停止侵犯腾讯公司的第5101945号“”、第3058129号“”注册商标专用权的行为和不正当竞争行为，即立即停止销售涉案耳机产品；四、小飞鱼公司、风铃公司于判决生效起十日内赔偿腾讯公司经济损失及合理费用共计2000万元；五、黄宇高、龚浪对判决第四项的付款义务承担连带责任；六、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。如果小飞鱼公司、黄宇高、风铃公司、龚浪未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元、财产保全费5000元，两项合计146800元，由小飞鱼公司、黄宇高、风铃公司、龚浪负担。

……

本院认为，根据当事人的诉辩主张及查明的事实，本案争议的焦点问题为：一、小飞鱼公司的被诉行为是否侵害了腾讯公司的涉案商标权；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当；三、黄宇高是否应与小飞鱼公司承担连带赔偿责任。

一、关于小飞鱼公司的被诉行为是否侵害了腾讯公司涉案商标权的问题

小飞鱼公司主张其生产、销售的被诉侵权商品为无线蓝牙耳机，而腾讯公司涉案商标核定使用的商品为电视机连用的娱乐器具、电视机。摄像机等，二者并非类似商品。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。根据上述规定，判断是否为类似商品应当从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象及相关公众一般认识等方面综合分析认定。本案中，被诉侵权商品为蓝牙耳机，作为接收并播放声音的信息技术设备，主要用于一般公众的学习娱乐，其生产部门为电子产品生产厂家，销售渠道为电子产品销售商，与腾讯公司涉案商标核定使用的计算机及视听信息技术设备等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本一致，以相关公众一般认识判断存在关联性，应认定被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品为类似商品。小飞鱼公司在其生产、销售的被诉侵权商品及广告宣传中突出使用了“  ”标识及“腾讯Qbuds无线耳机”等字样，与腾讯公司涉案商标相同或近似，攀附腾讯公司涉案商标商誉意图明显，在涉案商标具有较高知名度的情形下，容易导致消费者混淆误认或认为被诉侵权商品与涉案商标具有特定联系。且从一审法院查明的相关网络用户发布的体验评价及测评报告等事实也可以证明小飞鱼公司的被诉行为已经造成了消费者的混淆误认。因此，一审法院认定小飞鱼公司的被诉行为侵害了腾讯公司的涉案商标权，并无不当。至于小飞鱼公司主张其系获得风铃公司基于腾讯公司转授权而取得的授权生产、销售被诉侵权商品，其并无过错不构成不正当竞争的问题，因小飞鱼公司在二审中明确放弃了该上诉主张，对此本院不再予以审查。
    二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题
    小飞鱼公司主张其销售被诉侵权商品数量少，企业规模小，被诉侵权商品系小飞鱼公司委托加工，获利不到200万元，涉案公证费认定有误等，不应赔偿2000万元。本院认为，小飞鱼公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照权利人因被侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本院认为，根据上述法律规定，本案赔偿数额主要考虑以下因素：
    1.涉案商标声誉。“”系腾讯公司的图形商标，“腾讯”既是腾讯公司的文字商标，也是腾讯公司的企业字号，经腾讯公司长期使用，已经与腾讯公司的商品和服务建立了唯一稳定的对应关系，为相关公众所熟知，具有较高的知名度和显著性。小飞鱼公司主张腾讯公司未在涉案商标核定使用的商品范围内实际使用过该商标，涉案商标不具有知名度。本院认为，根据查明的事实，腾讯公司在其生产销售的儿童电话手表等电子信息产品上实际使用了涉案商标，且如前所述，腾讯商标和企业字号本身即具有较高的知名度，完全可以辐射和覆盖到涉案商标并受到较高水平保护，因此小飞鱼公司的该主张不能成立。2.侵权过错程度。小飞鱼公司将其注册商标中的“”标识更换为涉案注册商标的“”标识，并突出使用腾讯文字商标，自称为腾讯公司商品，并通过网络媒介宣传推广，攀附涉案商标字号商誉的主观恶意明显，同时构成商标侵权及不正当竞争，应当加重其赔偿责任。3.侵权地域范围。被诉侵权商品销售范围及于全国，仅涉案公证证明的销售场所就遍及全国12个省市的省会及大中城市电子产品卖场，线上线下均有销售，侵权的地域范围广，规模大，且直至20年6月15日仍可以购天到被诉侵权商品，侵权后果较为严重。4.侵权持续时间。被诉侵权商品最早评价日期为2016年2月20日，侵权行为持续时间长。小飞鱼公司虽主张2016年2月20日的评论并非放诉侵权商品而是其他商品，但沙案公证书显示被诉侵权商品W1型无线蓝牙耳机的评价过程完整无中断，在小飞鱼公司未举证证明该评价为其他商品评价的情况下，其主张不能成立。5.侵权获利情况。小飞鱼公司二审自认其从供应商处订购了近3万台被诉侵权商品，但根据小飞鱼公司提供的银行流水载明的被诉侵权商品数量初步测算，小飞鱼公司订购销售的被诉侵权商品数量实际远超3万台，而且还存在多笔被诉侵权商品银行流水未载明具体数量的情况。小飞鱼公司主张相关银行流水载明的部分款项为其他订单尾款、定金转为尾款、广告费用等，不能计算为订购被诉侵权商品数量，但未提交有效证据予以证明。经查，被诉侵权商品销售价格从199元－899元不等，而其实际成本均在184元以内，可以认定小飞鱼公司侵权获利巨大。6.举证妨碍情况。一审中，腾讯公司提交了小飞鱼公司注册资本、网络宣传、线上及线下销售被诉侵权商品的种类、范围、数量等相关证据，可以认定腾讯公司在本案中已经尽力举证。而与被诉侵权商品生产、销售相关的账簿、资料主要由小飞鱼公司掌握的情况下，一审法院责令小飞鱼公司提交其完整的相关财务账簿、资料，但小飞鱼公司无正当理由拒不提供。二审中，经本院询问，小飞鱼公司亦拒绝提供完整的账簿、资料。小飞鱼公司虽提供了部分银行流水及采购合同，但存在银行流水中的金额与备注的被诉侵权商品台数无法完全对应、银行流水与采购合同无法完全对应及其他员工收取销唐款项未纳入统计等问题对此，小飞鱼公司均未提供有放证据进一步证明或作出合理解释，故可以认定小飞鱼公司未提供完整的财务账簿、资料，应依法承担不利后果。7.侵权企业规模。小飞鱼公司虽主张其实际企业规模较小，但小飞鱼公司注册资本为一千万元，难谓规模较小。且本案被诉侵权商品系委托加工生产，即使小飞鱼公司员工较少也不会影响其生产、销售规模。小飞鱼公司在相关网店还宣传其厂房面积为10000平方米、年营业额5000万到1亿，该宣传内容虽然不能直接作为赔偿的依据，但根据诚实信用原则，企业夸大宣传获得额外利益的同时也应当承担由此带来的不利后果。8.维权合理支出。腾讯公司为本案维权进行了遍及全国多省市的公证保全并提交22份公证书，支出了较高数额的公证费、律师费等合理费用。

综上，小飞鱼公司的侵权情节严重，侵权获利已经超过商标及不正当竞争侵权法定赔偿的最高限额，且侵权获利巨大，一审法院根据小飞鱼公司的主观恶意程度、侵权行为的性质情节及腾讯公司维权支出的合理费用等情况，在小飞鱼公司拒不提交完整财务账簿、资料的情形下，参考权利人的主张和提供的证据，依法确定2000万元的赔偿数额基本符合本案实际。

三、关于黄宇高是否应与小飞鱼公司承担连带赔偿责任的问题

本案中，黄宇高主张其不参与小飞鱼公司经营，也没有私自使用过小飞鱼公司用于收支现金款项的其个人账户，不应当承担连带赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，根据已查明的事实，黄宇高将其个人账户用于小飞鱼公司收取被诉侵权商品交易款，在小飞鱼公司微信财务聊天群中发送其接收到的账户变动信息，说明黄宇高对其个人账户用于小飞鱼公司被诉侵权商品的生产销售是明知的，且黄宇高在小飞鱼公司成立初期，多次借款给小飞鱼公司用于生产经营，并在小飞鱼公司微信财务聊天群中询问相关被诉侵权商品的相关信息以及第三方客户购买意向，均证明黄宇高实际参与实施了小飞鱼公司被诉侵权商品的生产销售活动，构成共同侵权。故一审法院认定黄宇高对本案侵权赔偿付款义务承担连带责任，并无不当。

综上所述，小飞鱼公司、黄宇高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
    驳回上诉，维持原判。
    二审案件受理费141800元，由上诉人深圳市小飞鱼移动科技有限公司、黄宇高负担。

本判决为终审判决。