裁判文书节选

山东省高级人民法院

民事判决书

（2019）鲁民终728号

上诉人（原审被告）：超日（福建）体育用品有限公司，住所地福建省泉州市晋江市陈埭岸兜。

法定代表人：丁俊伟，董事长。

上诉人（原审被告）：丁俊伟，男，1970年1月6日出生，回族，住福建省泉州市晋江市陈埭镇岸兜村南工业区28号。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张泽良，福建佳远律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王英连，山东鼎航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：七波辉（中国）有限公司，住所地福建省泉州市南安市九都镇工业区（九都镇新东村）。

法定代表人：陈洪七，董事长。

委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

原审被告：王水平，男，1976年8月8日出生，汉族，住福建省泉州市晋江市梅岭双沟加东路64号。

上诉人超日（福建）体育用品有限公司（以下简称超日公司）、丁俊伟因与被上诉人七波辉（中国）有限公司（以下简称七波辉公司）原审被告王水平侵害商标权及不正当竞争纠纷案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

……

一审法院认为，七波辉公司获得涉案注册商标权利人的授权许可，其有权以自己的名义提起侵害商标权诉讼，其享有的对第1545218号“”商标、第8543393号“”商标、第8543434号“”商标的独占使用权依法应予保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。就本案而言，被诉侵权产品系超日公司生产的童鞋，与七波辉公司涉案注册商标核定使用商品相同。超日公司在童鞋的包装上突出醒目的标注“”和“台湾七波威”上下组合标识，在产品的宣传中突出标注“”、“台湾七波威”、“七波威”标识。“”和“台湾七波威”上下组合标识、“”标识与涉案1545218号“”商标相比，组合结构、排列方式、整体视觉效果构成近似。突出使用的“台湾七波威”、“七波威”字号与涉案第8543393号“”商标相比较，其文字的字型、读音近似。涉案商标中的“七波辉”文字非固有词组，上述文字作为商标使用具有很强的显著性。超日公司在其标识中使用“七波威”文字，具有明显的攀附意图。故超日公司在相同的产品上使用与七波辉公司商标相近似的标识，容易使相关公众对商品的来源产生混淆，构成对七波辉公司注册商标权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。因本案侵权行为发生在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）之前，因此本案应适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第五条第一款第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为是不正当竞争行为。七波辉公司将涉案商标中的文字“七波辉”同时用作企业字号，结合七波辉公司在本案中提交的证据，可以证明七波威公司2016年在香港注册之前，七波辉公司的企业字号及“七波辉”系列商标已经在童鞋行业取得了很高的市场知名度，为相关公众所知悉，七波辉公司的“七波辉”系列商标和“七波辉”字号应当获得较高水平的保护。超日公司、七波威公司与七波辉公司同为鞋子制造企业，具有同业竞争关系。七波威公司在其企业名称中使用与“七波辉”近似的“七波威”企业字号，具有攀附在先知名企业商誉的主观过错，容易使相关公众对七波辉公司与超日公司，七波威公司产生市场主体上的误认，会认为两者存在某种特定联系，对两者提供商品的来源产生混淆。因此，超日公司、七波威公司不正当使用“七波威”企业字号，不论是规范使用还是突出使用，均难以避免产生市场混淆，构成不正当竞争。

丁俊伟个人在香港注册成立台湾七波威公司，后将相关“”标识及七波威企业名称授予其为法定代表人的超日公司使用，积极促成了上述商标侵权行为和不正当竞争行为，应对侵权行为共同承担责任。王水平系侵权产品的销售商，依法应停止侵权行为。王水平能够证明其销售的商品具有合法来源，且七波辉公司未能证明其对侵权行为知情，其作为代理商在店面使用侵权产品的标识具有合理性，故对七波辉公司要求王水平承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。七波辉公司要求销毁库存侵权产品及标识，因七波辉公司并未提供相应的证据，且上述要求属于判决生效后执行停止侵权判决主项的具体措施，故一审法院在停止侵权判决主项中不具体涉及。关于七波辉公司请求在媒体上刊登声明，消除影响的诉请，考虑到本案商标侵权及不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对该诉请不再另行判决。

关于赔偿经济损失的数额，因七波辉公司侵权受损或超日公司、丁俊伟侵权获利的数额难以准确确定，一审法院将根据涉案商标的市场知名度和显著性、超日公司、丁俊伟侵权行为的性质、过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、七波辉公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第七项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第四条、第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条第一款、第五条第一款第三项之规定，判决：一、超日公司、丁俊伟立即停止侵犯第1545218号“”、第8543393号“”注册商标专用权的行为；二、超日公司、丁俊伟立即停止不正当竞争行为；三、王水平立即停止销售侵犯1545218号“”、第8543393号“”注册商标专用权的商品的行为；四、超日公司、丁俊伟于判决生效之日起十日内赔偿七波辉公司经济损失及合理费用共计400万元；五、驳回七波辉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元、财产保全费5000元，两项合计86800元，由七波辉公司负担3000元，由超日公司、丁俊伟负担56800元。

……

本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：一是超日公司是否侵害了七波辉公司的涉案商标权；二是丁俊伟是否构成共同侵权；三是一审法院确定的赔偿数额是否适当；四是一审法院未追加被告的程序是否适当。

一、关于超日公司是否侵害了七波辉公司的涉案商标权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品系童鞋，与七波辉公司主张保护的涉案商标核定使用商品相同。将超日公司在其生产销售的被控侵权童鞋包装上突出使用的图文组合标识与涉案第1545218号商标进行比对，两标识均是由上面图形下部文字构成，构图要素、设计手法、整体视觉效果上构成近似。将被控侵权文字标识与涉案第8543393号商标进行比对，文字排列顺序相同，“威”和“辉”在标识中的读音基本相同。因“七波辉”系臆造词，显著性较强，根据七波辉公司提供的证据，经过该公司宣传和推广，涉案商标已经具有了较高的知名度，故超日公司使用要素近似标识的行为，极易造成相关公众的混淆误认，构成近似商标。因此，超日公司在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用了与涉案商标近似的标识，容易造成相关公众混淆误认，侵害了七波辉公司享有的涉案商标权。

二、关于丁俊伟是否构成共同侵权的问题。本案中，虽然是七波威公司经转让获得商标权，并将该商标许可超日公司使用，但按照常识，超日公司与劲翔联合商标事务所均在福建省，可以直接受让被控侵权商标并使用，但丁俊伟作为超日公司的法定代表人，却到香港独资设立了一个名称含有“台湾”字样的、字号与涉案商标近似的企业并作为法定代表人，然后以该公司名义受让被控侵权商标，并授权超日公司使用，由上述事实可以认定七波威公司系丁俊伟为实施本案中的侵权行为设立的，丁俊伟与超日公司共同实施了被控侵权行为，且双方具有共同的侵权故意，应承担共同侵权责任。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，虽然七波辉公司一审中没有明确说明采用何种方式确定赔偿数额，但明确提出计算的公式，根据七波辉公司提供的说明，可以看出其主张是通过侵权获利来计算赔偿数额，其二审对此也予以了确认。此种情况下，一审法院仍然采用法定赔偿方式确定赔偿数额不当。超日公司在二审中对阿里巴两页真实性不予认可，但一方面，其在一审中对该网页真实性没有异议，另一方面，其虽然进行否认，但并未提供有放财务账簿等证据，故本院对该证据予以采信。本院认为，本案中虽然没有确切的证据证明超日公司的侵权获利，但根据超日公司在阿里巴巴网站的宣传，其月产15万双鞋、年出口额5001万元至1亿元、年营业额1亿元以上，按照七波辉公司主张的利润每双10元计算，超日公司的获利远远超过一审法院确定的400万元，足以证明其侵权获利超过了商标法法定赔偿最高限额，故对超日公司关于赔偿数额过高的主张不予支持。一审法院确定赔偿数额的方式虽有不当，但确定的赔偿数额符合本案实际，本院予以维持。

四、关于一审法院未追加被告的程序是否适当的问题。本院认为，劲翔联合商标事务所既非必要的共同诉讼当事人，亦非人民法院应当通知参加诉讼的被告，且劲翔联合商标事务所是否构成侵权与本案并非同一法律关系，故一审法院未予追加劲翔联合商标事务所为本案被告并无不当。

综上所述，超日公司、丁俊伟上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应子维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼公法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由超日（福建）体育用品有限公司、丁俊伟负担。

本判决为终审判决。