裁判文书节选

山东省高级人民法院

民事判决书

（2019）鲁民终1282号

上诉人（原审被告）：吉林依曼迪酒业有限公司（原吉林华夏葡萄酿酒有限公司），住所地吉林省通化市柳河县柳河镇机场路（柳河镇联合村）。

法定代表人：孙秀美，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：李柏松，该公司员工。

委托诉讼代理人：厉辉，北京大成（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海巴克斯酒业有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇新沃路88号3幢A座。

法定代表人：林丽莺，执行董事。

委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。

原审被告：山东儒原实业有限公司，住所地山东省泰安市东平县城西山路047号。

法定代表人：彭倩倩，总经理。

委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。

上诉人吉林依曼迪酒业有限公司（以下简称依曼迪公司）因与被上诉人上海巴克斯酒业有限公司（以下简称巴克斯公司）、原审被告山东儒原实业有限公司（以下简称儒原公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

……

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、依曼迪公司生产销售涉案产品的行为是否构成不正当竞争；二、依曼迪公司是否应赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支300万元；三、儒原公司销售涉案产品的行为是否构成不正当竞争及是否应承担赔偿责任；四、依曼迪公司是否应在经济日报及其主办的网站发表声明消除影响。

关于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断．根据本案查明的事实，一审法院认定RIO鸡尾酒为“知名商品”，主要考虑了以下因素：1.RIO鸡尾酒在2011年至2014年的市场占有率在合国同行业的排名均处于前两名的位置，且其排名呈现上升趋势；2.2012年至2014年，RIO鸡尾酒在上海及全国范围内获得的各类奖项；3.RIO鸡尾酒的广告片在全国多家卫视频道播出，且持续时间较长；4.巴克斯公司还通过影视、报刊、会展、赞助大学生艺术节等形式进行宣传，宣传的地理范围覆盖金国；5.2011年至2014年度，巴克斯公司为宣传“RIO”商标投入的广告费用超过2 亿元；6.2015年，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”为中国驰名商标。基于上述事实，RIO鸡尾酒已在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。关于RIO鸡尾酒的包装、装潢是否具有特有性，一审法院认为，知名商品的特有包装、装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。本案中，RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，故RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品的特有包装、装潢。因此，对依曼迪公司关于巴克斯公司生产的RIO鸡尾酒除商标“RIO”外，其他包装装潢特点不具有显著性的主张不予支持。

将被控侵权的OMG鸡尾酒的包装、装潢与RIO鸡尾酒的包装，装潢进行比对，二者瓶身的材质、形状和大小基本一致，瓶盖颜色相同；二者的正贴在形状、大小、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色等方面均基本相同；二者的颈贴在形状、大小、颜色、文字的位置和颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。综合考虑上述因素，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从局部观察，两者在视觉上均相近似，一审法院认定OMG鸡尾酒的包装、装潢系与 RIO鸡尾酒的包装、装潢相似的包装、装潢。被控侵权产品使用与巴克斯公司产品近似包装、装潢，其目的在于借助巴克斯公司产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被控侵权产品源于巴克斯公司，或其与巴克斯公司存在某种特定联系。巴克斯公司与依曼迪公司均生产和销售预调鸡尾酒产品，二者属于同行业经营者，存在竞争关系。因此，一审法院认定依曼迪公司的行为系擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。

依曼迪公司主张，其OMG鸡尾酒的包装、装潢系在先使用，2010年即使用现有包装装潢，其不构成侵权。一审法院认为：其一，依曼迪公司2016年7月21日方注册商标，依曼迪公司2010年即开始使用现有包装装潢与常理不符；其二，巴克斯公司生产的RIO鸡尾酒的包装、装潢最初使用时间为2012年5月，这一事实有广告代理合同、更换包装通知、确认函、样品承认卡、证人证言等证据形成完整的证据链予以证明。而经比对，OMG鸡尾酒与RIO鸡尾酒的包装、装潢不仅在整体外观上基本一致，更在多处设计细节上极为相似，其相似度已经达到了难以用巧合来解释的程度。在此情形下，如认为二者的包装、装潢均系分别独立设计完成，则与日常生活经验法则明显不符。因此，依曼迪公司关于在先使用的主张，因没有充分证据予以支持且不具有合理性，一审法院不予支持。

关于争议焦点二，依曼迪公司生产和销售OMG鸡尾酒的行为构成对巴克斯公司的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。巴克斯公司请求判令依曼迪公司立即停止使用与RIO鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，鉴于巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或依曼迪公司因侵权所获得的利润，依曼迪公司亦未提交其财务账册供法庭调查核实，故一审法院将适用法定赔偿予以酌定。在确定赔偿数额时，一审法院主要考虑了以下因素：1.巴克斯公司购买OMG鸡尾酒的地域涉及到山东、安徽、河南等地，且依曼迪公司在好酒招商网上招商区域包括湖北、重庆、广西、福建、海口、黑龙江、吉林、江苏等各个省市，故涉案OMG鸡尾酒在国内的实际销售范围广泛；2.OMG鸡尾酒不仅通过实体店铺、超市等渠道进行销售，还通过淘宝、就买酒、妈妈网、慧聪网、易酒在线等多个电商销售平台进行销售；3.OMG鸡尾酒包装，装潢与RIO鸡尾酒涉案包装、装潢较为相似，依曼迪公司具有明显的攀附和利用他人商品知名度的故意；4.被控产品的销售价格、巴克斯公司的维权支出等。一审法院综合考虑以上因素，认为巴克斯公司主张的300 万元赔偿数额合理，依法应予支持。关于巴克斯公司请求依曼迪公司销毁涉案产品库存的包装装潢的包装、停止使用并移除酒水招商网、淘宝网、赶集网广告宣传的诉请，因其未提交充分证据予以证实，且该请求属于判决执行的内容，一审法院对该诉请不再另行判决。

关于争议焦点三，儒原公司主营业务为超市零售，巴克斯公司主营业务为鸡尾酒生产，两者不属同业者，儒原公司销售涉案产品的行为不构成不正当竞争。巴克斯公司关于判令山东儒原实业有限公司立即停止销售与上海巴克斯酒业有限公司涉案RIO锐澳玻璃瓶装预调鸡尾酒具有相似的包装、装潢的产品的行为的请求应予支持。巴克斯公司主张儒原公司观上存在过错，但未提交充分证据证实，应承担举证不能的后果，一审法院对巴克斯公司判令儒原公司在10万元范围内承担连带赔偿责任的主张不予支持。

关于争议焦点四，巴克斯公司请求依曼迪公司在《经济日报》及其主办的网站上发表声明、消除影响的诉请，考虑到本案不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对该诉请不再另行判决。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款、第三款、第十七条第一款规定，判决：一、吉林华夏葡萄酿酒有限公司于本判决生效之日立即停止生产、销售带有与涉案知名商品即RIO锐澳鸡尾酒包装装潢相似的包装装潢的产品；二、吉林华夏葡萄酿酒有限公司于本判决生效之日起十日内就其涉案不正当竞争行为赔偿上海巴克斯酒业有限公司经济损失300万元；三、山东儒原实业有限公司于本判决生效之日立即停止销售具有与巴克斯公司上海巴克斯酒业有限公司涉案RIO锐澳玻璃瓶装预调鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的产品；四、驳回上海巴克斯酒业有限公司的其他诉讼请求，案件受理费30800元，保全费5000元，由吉林依曼迪酒业有限公司负担。

……

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审法院认定依曼迪公司生产销售带有涉案知名商品“RIO”鸡尾酒包装装潢相似的产品构成不正当竞争是否正确。二、一审法院认定依曼迪公司赔偿巴克斯公司经济损失300万元是否正确。

关于焦点一，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定。本案中，一审法院通过查RIO鸡尾酒的销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，综合认定RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，并认定其为知名商品的特有包装、装潢并无不当。通过比对OMG鸡尾酒的包装、装潢与RIO鸡尾酒的包装、装潢，两者在瓶身的材质、形状和大小、瓶盖颜色、二者的正贴在形状、大小、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色，以及二者的颈贴在形状、大小、颜色、文字的位置和颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体，进而认定两者的包装、装潢近似，且二者均生产和销售预调鸡尾酒产品，属于同行业经营者，存在竞争关系，因此，一审法院认定依曼迪公司的行为系擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并无不当，二审中，依曼迪公司主张其OMG鸡尾酒的包装、装潢系在先使用，2010年11月12日前其就公开并使用现有包装装潢，相关产品已经投入生产并已覆盖当地市场，且RIO鸡尾酒的包装、装潢在业内已经属于通用包装，故其不构成侵权，但其二审中未提交有效证据予以佐证，故本院不予支持。

关于焦点二，关于具体的赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿，因本案一审中巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或依曼迪公司因侵权所获得的利润，亦无许可使用费可以参考一审法院适用法定赔偿予以酌定来确定赔偿数额并无不当，一审法院综合考虑被控侵权商品销售范围广、销售渠道多样、依曼迪公司侵权性质、恶意、后果及巴克斯公司的维权支出等因素，确定依曼迪公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支300万元并无不当．依曼迪公司虽主张赔偿数额过高，但根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行关的账簿，资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证定赔偿数额”的规定，依曼迪公司一、二审均未提交其财务账册以及其他有效证据证明其主张本院不予支持。

综上所述，依曼迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人吉林依曼迪酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。