山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁民终827号

上诉人（原审被告）：宿迁市洋河镇酒都酿酒有限公司。住所地：江苏省宿迁市洋河新区洋河镇南街***号。

法定代表人：董浩，经理。

委托诉讼代理人：王海峰，江苏宿兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司。住所地：江苏省宿迁市宿城区黄河中路**号。

法定代表人：王耀，董事长。

委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓彤，山东知圣律师事务所律师。

上诉人宿迁市洋河镇酒都酿酒有限公司（以下简称酒都酿酒公司）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

酒都酿酒公司上诉请求：撤销一审判决，驳回苏酒公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由苏酒公司承担。事实与理由：一、苏酒公司的“洋河”商标、“海之蓝”文字及立体商标核定使用商品的范围未包括“白酒”或“烧酒”，苏酒公司在白酒或烧酒商品上使用涉案商标已经超出商标法保护范围。二、酒都酿酒公司在其生产的产品上使用“御兴海蓝之尊”注册商标，该商标与苏酒公司涉案“海之蓝”商标字体不构成模仿，双方商标在文字构成、汉字含义、整体外观上都存在区别，不易造成消费者的混淆误认。“御兴海蓝之尊”酒瓶为上宽下窄椭圆形酒瓶，上下围度差距不大，呈奖杯状；酒瓶采用蓝宝石状瓶盖，酒瓶全身采用深蓝色，正面醒目位置横向打印有“银尊”标识，上部正中位置用圆形凹陷印证有“御兴”商标，均与苏酒公司涉案立体商标有明显区别。涉案被诉酒盒整体是蓝色与银灰色两种颜色，从直观上看与苏酒公司酒盒也存在巨大差异，不会造成消费者混淆。酒都酿酒公司在“海之蓝”立体商标注册核准日前已经生产使用该酒瓶。三、涉案公证封存的手提袋并非酒都酿酒公司提供。一审法院采用推断方式认定涉案白酒系酒都酿酒公司提供错误。对于涉案手提袋上所记载的文字、图形，均不能体现是酒都酿酒公司提供的产品，手提袋上记载的企业名称为“江苏洋河酒都酿酒有限公司”而不是酒都酿酒公司，显示的“中国洋河”系对商品产地的正当描述。

苏酒公司辩称，苏酒公司申请三个涉案商标时间均在2014年之前，当时33类商品中还没有白酒小类，白酒应对应蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。涉案手提袋上标注信息指向酒都酿酒公司，且与涉案白酒一起销售，配色一致，涉案手提袋与酒都是酒都酿酒公司销售。涉案手提袋显著突出位置使用“洋河”案字样构成侵权。酒都酿酒公司在酒盒、酒瓶的显著位置突出使用“海蓝之尊”与苏酒公司“海之蓝”商标近似，涉案酒瓶与苏酒公司“海之蓝”立体商标近似，均构成侵权。酒都酿酒公司侵害苏酒公司涉案商标权具有主观恶意，一审判决赔偿数额适当。

苏酒公司向一审法院起诉：1.判令酒都酿酒公司立即停止对“洋河”、“海之蓝”、“海之蓝”（立体商标）商标权的侵害；2.判令酒都酿酒公司赔偿苏酒公司经济损失及合理开支共计30万元；3.诉讼费用由酒都酿酒公司负担。

一审法院确认如下事实：2000年11月7日，江苏洋河集团有限公司注册了“洋河”文字商标，商标注册证号为第1470448号，该商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒等，注册有效期自2000年11月7日至2010年11月6日。2004年1月14日，洋河酒厂受让取得第1470448号注册商标，并经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准。2010年10月20日，该商标经商标局核准续展注册，有效期自2010年11月7日至2020年11月6日。2002年，商标局认定使用在白酒商品上的“洋河”商标为驰名商标。洋河酒厂的“洋河”商标被列入中华老字号名录。

2008年2月28日，洋河酒厂注册了“海之蓝”文字商标，商标注册证号为第4662735号，该商标核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒等，注册有效期自2008年2月28日至2018年2月27日。

2014年12月21日，洋河酒厂注册“海之蓝”酒瓶立体商标，商标注册证号为第13038306号，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、苦味酒、葡萄酒等，注册有效期自2014年12月28日至2024年12月27日。该立体商标为上宽下窄的蓝色圆形酒瓶，瓶身线条流畅，底座印有“洋河”浮雕字样。

苏酒公司成立于2010年6月17日，类型为股份有限公司。2010年6月17日，洋河酒厂向苏酒公司出具《商标普通许可使用及授权书》，称苏酒公司系其投资的子公司，负责其旗下所有产品的销售管理，现许可苏酒公司使用其名下所有注册商标，包括但不限于“洋河”等注册商标以及专利，并授权苏酒公司以自己名义代表其维护知识产权等合法权利。授权书明确该许可使用为普通许可使用，授权书有效期自签署之日起至2018年12月31日止。

济南鲁盟知识产权代理有限公司经苏酒公司授权，于2017年1月17日委托李军作为代理人向山东省济南市长清公证处对山东省巨野县承运超市销售侵权产品的事实进行保全证据公证。2017年1月20日，公证员李某1公证处工作人员杨越来到山东省巨野县青年路妇幼保健院西承运超市，李军花费80元购得“海蓝之尊”白酒两瓶，取得承运超市开具的手写《证明》一张（因承运超市没有印章而拒绝盖章），《证明》内容为：“证明购买酒捌拾元整（仅证明）。2017.1.20承运超市”，李军对承运超市进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，李军打开上述所购物品的包装进行拍照，公证人员李某2、杨某上述物品封存，李军对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由李军保存，公证员李某3上述取得的票据进行了复印，并将票据原件交由李军保存。山东省济南市长清公证处于2017年1月23日出具（2017）济长清证民字第232号公证书。

一审法院经当庭拆封封存物品，取出“海蓝之尊”白酒两瓶，该白酒酒盒包装装潢以及酒瓶样式与酒都酿酒公司提交的“海蓝之尊”白酒酒盒及酒瓶一致。酒都酿酒公司“海蓝之尊”白酒酒盒为长方形，采用深蓝色与银灰色两种颜色，酒盒正面与顶部采用深蓝色，两侧与底部采用银灰色，酒盒正面在醒目位置横向标注“海蓝之尊”字样，上方小字标注“中国江苏”以及“御兴”商标，其中“海蓝之尊”字体明显大于其他文字标识；酒盒两侧面图案相同，均在醒目位置注有“银尊”字样，上方印有“御兴海蓝之尊”商标标识，下方竖向标注原料、产地、地址等。洋河酒厂的“海之蓝”白酒酒盒为长方形，主体颜色为黄色，底座为蓝色，顶部主体呈蓝色并围有黄色边框，酒盒底部两侧镶嵌圆形按钮及拉环，酒盒正面醒目位置印有“洋河蓝色经典”“海之蓝”“绵柔型”字样，其中“海之蓝”字体明显大于其他字体，底座印有洋河酒厂名称及酒精度、净含量。酒盒两侧蓝色字体印有“蓝色经典”、“商超”等字样，下方印有生产商、生产日期等信息。酒都酿酒公司“海蓝之尊”白酒酒瓶瓶身及瓶盖均呈蓝色上宽下窄形态，瓶盖表面印有金黄色“海蓝之尊”字样，金黄色酒瓶封口，封口四周印有“HAILANZHIZUN”字样，瓶身正面自上而下印有“御兴”商标、“海蓝之尊”“HAILANZHIZUN”“银尊”标识、酒都酿酒公司名称等字样，其中“海蓝之尊”字体明显大于其他字体，且处于正中间的醒目位置，瓶身底部印有“洋河酒都酿酒专用”字样。洋河酒厂的“海之蓝”酒瓶立体商标为上宽下窄的蓝色酒瓶，瓶盖亦是蓝色上宽下窄形态，瓶身中间印有“海之蓝”“洋河蓝色经典”，下部为酒精度数以及洋河酒厂，其中“海之蓝”字体明显大于其他字体，处于中间醒目位置，瓶身底部印有“洋河”商标标识。封存手提袋上部印有“中国洋河”字样及“御兴”商标标识，下部印有“江苏洋河酒都酿酒有限公司”字样，侧面印有地址“江苏省宿迁市洋河镇南街118号”及“电话：0527-8493****”字样。

酒都酿酒公司成立于2002年5月31日，类型为有限责任公司，注册资本为600万元人民币，住所为宿迁市××河新区洋河镇××号，经营范围包括白酒生产、预包装食品销售等。

2005年3月14日，泗阳县洋河酒都酿酒有限公司经商标局核准注册第3620697号“御兴”商标，核定使用商品为第33类果酒（含酒精）、烧酒等，注册有效期为2005年3月14日至2015年3月13日，后经商标局核准变更注册人为酒都酿酒公司，并续展有效期至2025年3月13日。2010年12月7日，酒都酿酒公司经商标局核准注册第7754054号“御兴海蓝之尊”商标，核定使用商品为第33类果酒（含酒精）、烧酒等，注册有效期为2010年12月7日至2020年12月6日。2016年3月14日，酒都酿酒公司经商标局核准注册第16108674号“海蓝之尊金尊”商标，核定使用商品为第33类白酒、烧酒等，注册有效期为2016年3月14日至2026年3月13日。2016年3月14日，酒都酿酒公司经商标局核准注册第16108675号“海蓝之尊御”商标，核定使用商品为第33类白酒、烧酒等，注册有效期为2016年3月14日至2026年3月13日。

2014年12月31日，宿迁市名牌战略推进委员会发布宿名推委发（2014）2号《关于公布2014年度宿迁名牌的决定》，确认酒都酿酒公司的御兴海蓝之尊牌为2014年度宿迁名牌产品，有效期为2015年1月至2017年12月。

一审法院认为，洋河酒厂依法享有第1470448号“洋河”文字商标、第4662735号“海之蓝”文字商标、第13038306号“海之蓝”酒瓶立体商标的专用权，至今合法有效。任何人未经其许可，不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。苏酒公司经洋河酒厂授权获准使用以上商标并有权以自己的名义单独向人民法院提起侵权诉讼，其合法权益依法受法律保护。

关于酒都酿酒公司是否构成侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与苏酒公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与苏酒公司注册商标的商品有特定的联系。酒都酿酒公司提交的“海蓝之尊”白酒与封存白酒酒盒及酒瓶外观一致，酒盒及酒瓶上印有的酒都酿酒公司名称、地址亦与酒都酿酒公司信息相符，在没有相反证据予以推翻的情况下，可以认定封存白酒系酒都酿酒公司生产。第一，封存“海蓝之尊”白酒在酒盒及酒瓶显著位置突出使用了“海蓝之尊”字样，属于商标意义上的使用，该标识与苏酒公司的“海之蓝”商标标识颜色及字体相近，同为横向排列，且仅有一字之差，均有“海”“蓝”的含义，属于在相同商品使用近似标识，酒都酿酒公司虽然注册有第7754054号“御兴海蓝之尊”商标，但其在“海蓝之尊”白酒中将该商标拆分并突出使用“海蓝之尊”字样，有攀附“海之蓝”商标的主观故意，易使消费者产生混淆误认，属于侵犯“海之蓝”商标专用权的行为。第二，酒都酿酒公司在手提袋显著位置突出使用了“中国洋河”字样，洋河虽为地名，但经过洋河酒厂的使用宣传，“洋河”文字商标在相关市场上的知名度已经明显高于其作为地名的知名度，故酒都酿酒公司在手提袋显著位置突出使用“洋河”文字，将导致消费者误认为该产品与洋河酒厂有一定的联系而产生市场混淆，其行为已超出了标明产地来源的正当目的，具有明显的攀附故意，应认定构成商标侵权。第三，从外观上看，酒都酿酒公司使用的“海蓝之尊”酒瓶，与第13038306号“海之蓝”酒瓶瓶身、瓶盖颜色、形状近似，瓶身中间显著位置使用与“海之蓝”商标构成近似的“海蓝之尊”字样，可以认定“海蓝之尊”酒瓶与第13038306号“海之蓝”酒瓶立体商标构成近似，易使消费者产生混淆误认，属于侵犯“海之蓝”酒瓶立体商标专用权的行为。苏酒公司请求判令酒都酿酒公司立即停止侵权并赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。

关于赔偿经济损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。鉴于苏酒公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或酒都酿酒公司因侵权所获得的利益情况，考虑到被侵权商标在公众中具有较高的知名度，考虑到酒都酿酒公司的经营规模以及苏酒公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为18万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、酒都酿酒公司立即停止生产、销售侵犯第1470448号“洋河”文字商标、第4662735号“海之蓝”文字商标、第13038306号“海之蓝”酒瓶立体商标商标权的涉案“海蓝之尊”白酒产品的行为；二、酒都酿酒公司于判决生效后十日内赔偿苏酒公司经济损失及合理开支共计人民币18万元；三、驳回苏酒公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5800元，由苏酒公司负担2900元，酒都酿酒公司负担2900元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。酒都酿酒公司提交证据为，证据1.2012年9月5日检验报告单一份，拟证明该日期生产的产品为海蓝之尊银尊的白酒，包括酒瓶的包装与涉案被诉商品是一样的。证据2.2012年5月18日的采购合同一份，采购内容涉及酒瓶，拟证明当时已经委托生产涉案酒瓶。证据3.海蓝之星的注册商标网络打印件一份，注册类别为33类酒类，时间为2012年6月14日，注册人为洋河镇老作坊酿酒厂，拟证明“海蓝之”已经在酒类商标上广泛使用，不是海之蓝的专有名词。证据4.33类商品类别网络打印件，包括白酒、烧酒等几十种，拟证明苏酒公司没有补充增加选择白酒类别保护。苏酒公司质证意见为，对于证据1.真实性不认可，也没有酒瓶样式，与本案无关联性。对于证据2.真实性不认可，未能证明合同已经履行，也没有提供当时生产的白酒酒瓶。对于证据3.真实性不认可且与本案没有关联性。对于证据4.因是最新版的商品分类表，不能体现苏酒公司涉案商标注册时的分类情况。苏酒公司提交了2014年和2015年的33类商品分类表，拟证明在2014年其申请涉案商标时33类商品分类表中没有白酒这一类别，至2015年才增加白酒类别。酒都酿酒公司对该证据真实性没有异议，但认为2014年白酒应当注册到烧酒中，现在应当增加进去。

本院认为，对于酒都酿酒公司提交的证据1、证据2及证据3，苏酒公司对真实性均有异议，且酒都酿酒公司亦未提交其他证据予以佐证和补强，均不能达到其证明目的，本院不予采信。对于酒都酿酒公司提交的证据4与苏酒公司提交的证据可以互相佐证，本院对于真实性予以确认，对于关联性将结合其他事实进行认定。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审双方争议的焦点问题主要有三，一是涉案被诉侵权产品是否是酒都酿酒公司生产销售；二是涉案被诉侵权产品是否侵害了苏酒公司涉案商标权；三是如果构成侵权，一审法院判决赔偿数额是否适当。

关于第一个问题。本院认为，判断被诉侵权商品生产者的一般原则是标注在该商品上表明生产者身份的信息完整、指向明确，根据该信息可以确定其身份的唯一性并与其他生产者相区别，具备上述要求的生产者信息，除非有相反证据予以证明，可以认定为被诉侵权商品的生产者。本案中，酒都酿酒公司对被诉侵权产品是否是其生产销售持有异议，但当庭认可涉案白酒包装盒及酒瓶瓶身上所标注的生产商信息，包括商标、企业名称、产地、服务电话、网址及产品的二维码、条形码、生产许可证号等内容与其生产的白酒产品信息一致。因此，上述信息内容指向具体明确，不会产生歧义，在酒都酿酒公司不能提供相反证据证明被诉产品系他人假冒其名义生产的情形下，应认定涉案被诉白酒产品系酒都酿酒公司生产销售。至于涉案被诉产品手提袋是否是酒都酿酒公司产品的问题，酒都酿酒公司认可手提袋上标注的商标、地址、电话号码等信息与其信息一致，但认为企业名称与其规范名称不同。对此，鉴于涉案手提袋上标注的生产商主要信息指向明确，即使标注的企业名称与酒都酿酒公司工商登记名称存在个别文字上的差别，也不会影响对于生产者的判断，一审法院认定涉案手提袋系酒都酿酒公司产品组成部分并无不妥。

关于第二个问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。1.本案中，被诉侵权产品“海蓝之尊”白酒在酒盒及酒瓶显著位置突出使用了“海蓝之尊”字样，属于商标性使用，该标识包含苏酒公司“海之蓝”文字商标最具显著性的文字部分，且字体、排列方式及颜色与“海之蓝”商标相近，整体结构相似，在“海之蓝”商标具有较高知名度情形下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与苏酒公司注册商标的白酒商品有特定的联系，属于未经商标注册人许可在相同商品上使用近似商标的行为。虽然酒都酿酒公司注册有“御兴海蓝之尊”商标，但其并未规范使用该注册商标，而是以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标，根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，构成侵权。一审法院对此认定并无不当。2.经当庭查验，酒都酿酒公司被诉侵权白酒酒瓶立体形状、瓶身及瓶盖颜色与苏酒公司注册的“海之蓝”立体商标相近似，瓶身中部显著位置亦使用与“海之蓝”商标近似的“海蓝之尊”标识，整体与“海之蓝”立体商标构成近似，至于酒瓶标贴贴制方式不同，高度宽度略有不同，瓶盖形状不完全相同等细微差别并不影响侵权判断。一审法院认定酒都酿酒公司被诉产品侵害了苏酒公司“海之蓝”立体商标权正确。3.酒都酿酒公司认为涉案被诉产品手提袋上标注“中国洋河”系对产地的正当性描述，不构成侵权。对此，洋河虽然是地名，但因洋河酒厂和苏酒公司对“洋酒”商标的持续宣传，使其具有了较高的知名度，与洋河酒厂或苏酒公司建立了稳定的对应关系，“洋河”商标使用在白酒类产品上作为区别生产者来源的作用已经超出了作为地名的标注作用，酒都酿酒公司在手提袋上突出使用“洋河”文字标识容易导致消费者对产品的来源产生误认或认为与洋河酒厂或苏酒公司具有特定联系，导致市场混淆。因此，该种突出使用“洋河”文字的行为难谓对产地的正当性描述，一审法院认定构成商标侵权并无不妥。4.酒都酿酒公司认为苏酒公司涉案“洋河”、“海之蓝”文字及立体商标核定使用商品的范围未包括白酒。经查，上述商标均核准注册于2014年及之前，核定使用商品均为第33类，而在2014年之前的商品分类表第33类中尚没有白酒分类。苏酒公司主张上述商标核定的商品范围中“蒸馏酒精饮料、酒精饮料、利口酒和烈酒”等类别实际包含了白酒，符合商品分类实际，其在白酒商品上使用涉案商标并未超出核定商品使用范围。

关于第三个问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。一审法院在苏酒公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或酒都酿酒公司因侵权所获得的利益情形下，考虑到酒都酿酒公司经营规模及被诉侵权行为的性质、情节、后果、涉案商标的知名度以及制止侵权行为的合理开支等因素，综合确定赔偿苏酒公司经济损失及合理开支18万元符合本案实际。

综上，酒都酿酒公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由宿迁市洋河镇酒都酿酒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　于军波

审判员　　刘晓梅

审判员　　张金柱

二〇一八年十二月六日

书记员　　张　琼