山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终1424号

上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司。住所地：上海市静安区江场西路***号******室。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肥城市李氏源磨豆浆快餐店。经营场所：山东省肥城市石横镇钢厂路东段。经营者：李强，男，1971年7月7日出生，回族，住山东省肥城市。

上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称上海永和餐饮公司）因与被上诉人肥城市李氏源磨豆浆快餐店（以下简称肥城李氏豆浆店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上海永和餐饮公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判肥城李氏豆浆店赔偿上海永和餐饮公司经济损失及合理开支共计10万元；本案诉讼费用由肥城李氏豆浆店承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误。上海永和餐饮公司一审提交的涉案商标许可使用费即加盟费为每三年20万元，作为继续使用特许经营、使用永和豆浆品牌及经营技术资产的费用也就是权利金为每年6万元。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，在上海永和餐饮公司未提交因被侵权所受损失及肥城李氏豆浆店因侵权所获利益的情况下，一审法院应参照涉案商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。一审法院在上海永和餐饮公司提供了具体的商标许可使用费后却未作为确定侵权赔偿数额的依据，属于适用法律错误；2、肥城李氏豆浆店成立于2015年1月13日，侵权时间较长，且肥城李氏豆浆店的行为明显有借上海永和餐饮公司永和豆浆的影响力达到吸引消费者获取盈利的目的，上海永和餐饮公司的涉案永和豆浆商标及品牌经过多年经营，投入大量人力、财力，为广大公众知悉，肥城李氏豆浆店傍名牌式的侵害商标权的行为应加大惩罚力度，以保护上海永和餐饮公司的权益。

肥城李氏豆浆店未作答辩。

上海永和餐饮公司向一审法院起诉请求判令肥城李氏豆浆店：1、立即停止侵犯第10536544号、第9862735号、第4033258号、第5344572号注册商标专用权的行为：包括在店招门头、餐具、店内装潢上使用“永和豆浆”字样；2、赔偿上海永和餐饮公司经济损失及合理开支共计10万元；3、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年1月14日，永和食品（中国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4033258号“”商标，核定使用商品/服务项目为第43类：餐馆；自助餐馆；餐厅；茶馆；酒吧；咖啡馆等，有效期至2022年1月13日。2014年2月28日，永和食品（中国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准分别注册了第5344572号“”商标和第10536544号“”商标，核定使用商品/服务项目均为第43类：餐厅；快餐馆；茶馆等，有效期均至2024年2月27日。2014年4月7日，永和食品（中国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第9862735号“”商标，核定使用商品/服务项目为第43类：餐馆；自助餐厅；餐厅；餐馆；快餐馆；茶馆；酒吧；咖啡馆等，有效期至2024年4月6日。

永和食品（中国）有限公司授权上海永和餐饮公司独占使用第10536544号“”、第9862735号“”、第5344572号“”、第4033258号“”商标，上海永和餐饮公司有权以自己的名义维权、包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。授权期限自2014年4月7日至2024年2月27日，授权区域为中国大陆地区。

2016年11月14日，上海永和餐饮公司委托代理人陈晓辉与山东省济南市长清公证处工作人员来到肥城市石横镇钢厂路东段源磨永和豆浆，陈晓辉对店内装饰装潢、摆设、菜谱、餐具及门店进行了拍照，陈晓辉在该店消费了67元，取得盖有“源磨永和豆浆石横店专用章”的收款收据一张、源磨永和豆浆结账单一张，源磨永和豆浆名片一张。对上述行为，山东省济南市长清公证处出具了（2016）济长清证民字第1964号公证书。根据该公证书照片显示：肥城李氏豆浆店在店面门头、店内装潢、餐具、结账单、名片、收款收据上均使用了“源磨永和豆浆”字样。上海永和餐饮公司提供了一份宣传手册，用来证明涉案商标的知名度及商标许可使用费情况。

上海永和餐饮公司成立于2011年6月29日，经营范围：餐饮企业管理（不含食品生产经营），批发非实物方式；预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）等。

肥城李氏豆浆店系个体工商户，成立于2015年1月13日，经营范围为快餐服务。

一审法院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是肥城李氏豆浆店是否侵犯了上海永和餐饮公司的注册商标专用权；二是上海永和餐饮公司要求肥城李氏豆浆店赔偿10万元经济损失及合理开支是否应予支持。

关于第一个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。上海永和餐饮公司系第10536544号“”商标、第9862735号“”商标、第5344572号“”商标、第4033258号“”商标的独占许可使用人，其商标权依法应受法律保护。商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限。商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。未经商标注册人许可，在同一种服务上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，肥城李氏豆浆店在店面门头、店内装潢、餐具、结账单、名片、收款收据上均使用了“源磨永和豆浆”字样。“源磨永和豆浆”标识中完整包含第10536544号“”商标，二者构成近似，同时与第9862735号“”、第5344572号“”、第4033258号“”商标构成近似，容易导致混淆，极易造成相关公众对该服务的来源产生混淆，使消费者误认为肥城李氏豆浆店的餐饮服务与上海永和餐饮公司存在一定联系，肥城李氏豆浆店的行为构成商标侵权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。肥城李氏豆浆店虽提交了其与张家口市源磨餐饮服务有限公司的合作协议，但该合同与本案并不属于同一法律关系，双方可另行处理，因此，肥城李氏豆浆店关于其不应承担侵权责任的抗辩理由，一审法院不予采信。

关于第二个焦点问题，由于上海永和餐饮公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失及肥城李氏豆浆店在侵权期间因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑肥城李氏豆浆店的经营规模、主观过错程度、侵权影响的程度、涉案商标的知名度、影响力及上海永和餐饮公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定肥城李氏豆浆店赔偿上海永和餐饮公司经济损失及合理开支共计2万元。对上海永和餐饮公司诉讼请求的超出部分，一审法院不再支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、肥城李氏豆浆店立即停止侵犯上海永和餐饮公司独占使用的第10536544号“”、第9862735号“”、第5344572号“”、第4033258号“”注册商标专用权的行为；二、肥城李氏豆浆店于判决生效之日起十日内赔偿上海永和餐饮公司经济损失及合理开支共计2万元；三、驳回上海永和餐饮公司的其他诉讼请求。如果肥城李氏豆浆店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由上海永和餐饮公司负担920元，肥城李氏豆浆店负担1380元。

本院二审期间，上海永和餐饮公司提交了以下证据：上海永和餐饮公司与许毅斌签订的《特许经营合同书》复印件一份，拟证明品牌加盟费三年20万元，品牌使用费每年6万元。本院认为，该证据为复印件，真实性无法确认，不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一审法院确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，上海永和餐饮公司主张其一审提交的证据能够证明涉案商标品牌加盟费为三年20万元，作为继续使用特许经营、使用永和豆浆品牌及经营技术资产的费用也就是权利金为每年6万元，一审法院应当参照上述费用确定本案的赔偿数额。本院认为，上海永和餐饮公司一审提交的证据《加盟手册》系其单方材料，并不能证明进行加盟时的实际加盟费用，且从《加盟手册》记载的内容看，品牌加盟费系三年20万元，年缴6万元的权利金是作为继续使用其特许经营权、永和豆浆品牌及经营技术资产的费用之和，并不仅仅是涉案商标许可使用费。因此，一审法院在上海永和餐饮公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、肥城李氏豆浆店因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况下，综合考虑肥城李氏豆浆店的经营规模、主观过错程度、侵权影响程度及上海永和餐饮公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定2万元的赔偿数额，并无不当。

综上，上海永和餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　于志涛

审 判 员　于军波

审 判 员　柳维敏

二〇一七年十一月二十八日

法官助理　赵有芹

书 记 员　邢晓宇