审理法院：山东省高级人民法院

案号：（2020）鲁民终1815号

代理成果：一审胜诉，二审胜诉

案情简介：养生堂药业有限公司创立于1993年，是一家集科研、生产、销售为一体的大型药品保健品企业。2004年，天然维生素E上市，凭借超高的性价比，迅速占据了市场优势。该产品一经问世并获得了相关公众的好评； 经多年发展，原告的天然维生素E商品早已覆盖全国市场，成为保健品市场的领导品牌及有一定影响的商品，其包装装潢亦为广大消费者熟悉。该产品的包装装潢具有显著的区别特征，是消费者识别原告天然维生素E商品的重要依据。被告作为同业经营者，不可能不知晓该包装装潢，其使用与该包装装潢高度近似的包装装潢，难为巧合，已构成侵权；被控侵权产品所用的包装装潢，无论是外包装盒和内包装瓶的形状、外包装盒和内包装瓶上的文字、色彩、图案及其排列组合、以及上述元素的位置，还是该包装装潢的整体视觉效果，均与原告天然维生素E商品的包装装潢高度近似。

裁判结果：济南市中级人民法院一审认为被告构成不正当竞争，判决被告停止使用与养生堂公司有一定影响的商品包装装潢相近似的包装装潢，判决被告赔偿原告经济损失及合理开支共计100万元。山东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

律师评述：本案，红枫叶公司试图用自己申请并获得授权的外观设计专利证明自己生产、销售涉案侵权产品具有合法性，但是其获得授权的外观设计专利明显与养生堂公司在先上市的产品包装装潢近似，侵犯了养生堂公司的在先权利，知识产权以保护在先权利为原则，所以被告的专利权不受到法律的保护。

裁判文书节选

山东省高级人民法院

民事判决书

（2020）鲁民终1815号

上诉人（原审被告）：开封红枫叶生物科技有限公司，住所地河南省开封市鼓楼区工业园区（310国道6号）。

法定代表人：徐镐生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：牛建军，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：祁秀山，山东中准律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：养生堂药业有限公司，住所地海南省海口市海口保税区内（海口市金盘工业区金牛路6号）。

法定代表人：钟睒睒，董事长。

委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李红梅，山东知圣律师事务所律师。

原审被告：济南东海医药经营有限公司，住所地山东省济南市槐荫区匡山小区幸福路8-1号楼4号商业房。

法定代表人：季克峰，经理。

原审被告：济南东海医药经营有限公司鲁安大药店，住所地山东省济南市天桥区堤口路163号－5。

负责人：史延利，经理。

上诉人开封红枫叶生物科技有限公司（以下简称红枫叶公司）因与被上诉人养生堂药业有限公司（以下简称养生堂公司）及原审被告济南东海医药经营有限公司（以下简称东海医药公司）、济南东海医药经营有限公司鲁安大药店（以下简称鲁安大药店）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

……

一审法院认为，本案的争议焦点为：养生堂公司天然维生素E包装装潢是否系有一定影响的包装装潢；红枫叶公司、东海医药公司、鲁安大药店是否构成侵害有一定影响包装装潢的不正当竞争行为；若不正当竞争行为成立，红枫叶公司、东海医药公司、鲁安大药店的侵权责任应当如何确定。

关于养生堂公司主张的天然维生素E包装装潢是否为有一定影响的包装装潢问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，知名商品特有的包装装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品包装装潢，其中知名度应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度、地域范围和作为知名商品受保护的情况等因素。具体到本案，首先，养生堂公司对其天然维生素产品E产品进行了持续大量的广告宣传，天然维生素E产品销售范围较为广泛，养生堂公司住所地虽系海南省，但其在山东省的营销范围已涵盖了众多连锁药店，养生堂商标被国家商标局认定为驰名商标，上述事实可以证明养生堂公司天然维生素E产品具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。其次，本案中养生堂公司主张的天然维生素E的包装盒，在整体外形、颜色组合、矩形线框标注产品信息、绿色粗体E字母以及透明塑料内嵌包装的开窗式设计等，设计独特、视觉效果突出，具有显著特征，其包装盒、瓶贴均取得外观设计专利，在经过养生堂公司持续使用和宣传后，已为相关公众所识别，成为具有一定影响的特有包装装潢。

关于红枫叶公司、东海医药公司、鲁安大药店是否构成对养生堂公司有一定影响包装装潢的不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。经比对，被诉侵权产品小包装与大包装左侧仅在包装盒下部的装饰有细微区别，整体无实质性差异，而大包装的包装装潢在整体外形、颜色组合、矩形线框标注产品信息、绿色粗体E字母以及透明塑料内嵌包装的开窗式设计等方面，与养生堂公司特有的包装装潢构成相似。在相关消费者施以一般注意力的情况下，足以造成消费者将被告被诉侵权产品误认为系养生堂公司产品，或者认为与养生堂公司具有某种关联。红枫叶公司生产销售、鲁安大药店和东海医药公司销售与养生堂公司有一定影响包装装潢近似标识的产品，均构成不正当竞争行为。红枫叶公司辩称其取得外观设计专利权不构成不正当竞争，参照《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》之规定，因红枫叶公司取得外观设计专利权的时间在后，故其在本案中基于此点提出的不侵权抗辩理由不能成立。

关于红枫叶公司、东海医药公司、鲁安大药店应当承担何种侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，创建承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，养生堂公司要求作为被诉侵权产品生产商的红枫叶公司，承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，法院予以支持。鲁安大药店、东海医药公司作为被诉侵权产品的销售商，擅自销售与养生堂公司有一定影响的包装装潢近似标识的产品构成侵权，养生堂公司要求鲁安大药店、东海医药公司停止侵权的诉讼请求，法院予以支持。鲁安大药店、东海医药公司能够证明其销售的产品具有合法来源，而养生堂公司未能证明东海医药公司、鲁安大药店对侵权行为知情，故对养生堂公司要求鲁安大药店及东海医药公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。养生堂公司要求红枫叶公司在《经济日报》及主办的官方网站发表声明消除影响，但其未提供公司声誉受到不良影响的任何证据，法院不予支持。至于红枫叶公司的赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，由于养生堂公司的实际经济损失及侵权方的侵权获利皆难以确认，法院综合考虑涉案产品的知名度、侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合养生堂公司为本案支付的合理费用，酌情确定赔偿数额为100万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定，判决：一、红枫叶公司立即停止生产、销售与养生堂公司“天然维生素E”产品包装装潢近似的维生素E产品；二、东海医药公司、鲁安大药店立即停止销售与养生堂公司“天然维生素E”产品包装装潢近似的维生素E产品；三、红枫叶公司于该判决生效之日起十日内赔偿养生堂公司经济损失（含合理开支）100万元；四、驳回养生堂公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费5000元，由养生堂公司负担11900元，红枫叶公司负担23900元。

……

本院认为，本案系因擅自使用他人有一定影响的包装装潢引起的不正当竞争纠纷。本案二审的争议焦点有：一、养生堂公司天然维生素E商品的包装装潢是否系有一定影响的商品包装装潢；二、红枫叶公司的被诉侵权商品使用的包装装潢是否与养生堂天然维生素E商品包装装潢相似而构成不正当竞争；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当；四、一审适用法律是否正确。

关于焦点一。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项之规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”；第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。根据上述规定，有一定影响的包装装潢需要具备两个要件：一是商品具有一定的知名度，为相关公众所知悉；二是商品的包装装潢应是具有区别商品来源作用的显著特征的包装装潢。本案中，养生堂公司提交的广告发布合同、投放广告部门明细表及相应网络截图、电视广告跟踪监测报告、推广活动图片、经销合同、专项审计报告、认定驰名商标通知、证书等证据能够相互印证证明养生堂公司的“养生堂”商标曾被认定为驰名商标、著名商标，养生堂公司曾入选海南省企业100强，养生堂天然维生素E商品依托“养生堂”品牌的巨大优势，经过养生堂公司的持续、大力宣传和推广使用，在国内已具有了较高的商品声誉，成为了天然维生素E商品的知名品牌，养生堂公司的天然维生素E商品构成反不正当竞争法上的知名商品。养生堂天然维生素商品的包装装潢在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，经持续推广宣传使用，具有区别商品来源的显著特征，故养生堂公司的天然维生素商品的包装装潢为有一定影响的商品包装装潢。

关于焦点二。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准。参照商标法近似的判断原则和方法，将被诉侵权商品的包装装潢与养生堂公司天然维生素E商品的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，两者在整体构造、颜色搭配、文字、图案各要素组合以及各组成要素的位置布局等方面均基本一致，在整体视觉效果上构成近似。红枫叶公司上诉主张被诉侵权商品包装装潢与养生堂天然维生素E商品包装装潢存在诸多不同，但养生堂公司主张的不同点均为细节差异，该细微差异不足以对包装装潢的整体视觉效果产生实质性影响。因此，红枫叶公司的被诉侵权商品包装装潢与养生堂天然维生素E商品包装装潢构成近似，红枫叶公司的被诉行为构成不正当竞争。

红枫叶公司主张，其产品的包装装潢已取得外观设计专利，国家专利局在授予其专利权时，已对同类产品的外观设计专利进行了检索，说明两商品的外观设计存在明显差异和区别，且养生堂公司没有提交调查报告或统计证明确实发生过两商品误购的情况。本院认为，我国授予外观设计专利权不经实质审查，即被诉侵权商品包装装潢设计取得外观设计专利权不足以否定该包装装潢与养生堂天然维生素E商品包装装潢构成近似；认定商品包装装潢近似应以相关公众的一般注意力为标准，不以实际发生误购事件作为认定构成近似的依据或前提。

关于焦点三。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，因养生堂公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失或红枫叶公司因侵权所获得的收益，一审法院综合考虑养生堂公司涉案商品的知名度、红枫叶公司的侵权范围及主观过错程度、红枫叶公司侵权行为的性质及情节等因素，酌情确定100万元的赔偿数额并无不当。红枫叶公司主张其在一审中提交的销售明细能够证明其销售总额仅为68万余元。本院认为，红枫叶公司提交的销售明细缺乏完整性和客观真实性，无法作为认定其销售总额的依据。本院对红枫叶公司的该项上诉理由不予支持。

关于焦点四。《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本案中，养生堂公司提交的广告发布合同、经销合同、活动图片等证据能够相互印证证明养生堂公司早在2017年就已经设计出涉案产品包装装潢，并投入使用；而红枫叶公司的外观设计专利申请时间为2018年。养生堂公司主张，其早在2017年就已经开始使用被诉包装装潢，养生堂公司模仿了红枫叶公司获得专利权的外观设计，但没有提交有效证据加以证实，没有事实依据，本院不予支持。本案系养生堂公司以红枫叶公司擅自使用其有一定影响的、且在先使用的包装装潢为由，而提起的不正当竞争之诉，并非基于其享有的外观设计专利权而提起的专利侵权之诉，因此，一审法院参照《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》之规定，认为红枫叶公司取得外观设计专利权的时间在后，侵害了养生堂公司的在先使用权，构成不正当竞争行为，适用法律并无不当。

综上所述，红枫叶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人开封红枫叶生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。